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„Schließ lieber einen Dienstvertrag ab als einen Werkvertrag“ – diesen Ratschlag haben so manche IT-Freiberufler im Hinterkopf, wenn es um Aufträge geht. Ein Dienstvertrag hat den Vorteil, dass der Freelancer nicht für den Erfolg seiner Leistungen haftet. Doch frei wählen, welche Vertragsart er abschließt, kann er nicht – und auch ein Dienstvertrag hat seine Tücken. Sie sollten die rechtlichen Rahmenbedingungen kennen, um Ihre Haftungsrisiken zu begrenzen und sich nicht dem Vorwurf der Scheinselbständigkeit auszusetzen.


Der Dienstvertrag: bestmöglich tätig werden

Bei einem Dienstvertrag schuldet der Auftragnehmer keinen Erfolg, sondern lediglich bestimmte Tätigkeiten. Grund hierfür ist meistens, dass er gar kein bestimmtes Ergebnis garantieren kann. Berät ein Anwalt seinen Mandanten oder gibt eine Lehrkraft Nachhilfeunterricht, müssen beide dies zwar nach bestem Wissen tun. Anspruch auf Honorar haben sie aber auch dann, wenn der Prozess verloren wird bzw. die Schulnoten schlecht bleiben.

Im IT-Bereich kommen Dienstverträge deutlich seltener vor als Werkverträge. Um einen Dienstvertrag handelt es sich in der Regel, wenn

  • der Freelancer darin kein bestimmtes Ergebnis verspricht, sondern lediglich die Leistung von Diensten
  • die Projekt- und Erfolgsverantwortung beim Auftraggeber liegt
  • das Honorar nach festgelegten Zeitintervallen (z.B. monatlich) oder erbrachten Leistungen (z.B. Arbeitsstunden) gezahlt werden soll – ohne eine vorherige Abnahme

Erfüllt ein Auftrag diese Kriterien nicht, hat er wenig Chancen, im Falle eines Streits vor Gericht als Dienstvertrag eingestuft zu werden. Beispiele für Tätigkeiten, für die IT-Freiberufler einen Dienstvertrag abschließen können, sind:

  • Beratungsleistungen
  • Externe Unterstützung im Projektmanagement
  • Projektmitarbeit ohne leitende Tätigkeit (z.B. Mitwirken bei der Erstellung einer Website)
  • Unterstützung bei der Organisationsentwicklung und Schulung
  • SEO-Leistungen wie On-Page-Optimierungen oder Social-Media-Marketing
  • Wartung von Hardware oder Software-Pflege (ohne deren Betriebsbereitschaft vertraglich zu garantieren)

Der Dienstvertrag ist gerade bei IT-Anbietern, die sehr komplexe und gegebenenfalls störungsanfällige IT-Leistungen anbieten, die bevorzugte Vertragsform. In manchen Fällen kann es sich auch um Mischformen handeln, beispielsweise bei Service-Level-Agreements, die sowohl Beratung (= Tätigwerden) umfassen als auch Fehlerbehebung (= Erfolg) zusagen.


Risiko Scheinselbständigkeit

Da die Projektleitung beim Auftraggeber liegt und die Bezahlung meist regelmäßig erfolgt und unabhängig von den Arbeitsergebnissen, sind Dienstverträge mit einzelnen IT-Experten einem Angestelltenverhältnis oft gefährlich nahe. Sie sollten sich des Risikos der Scheinselbständigkeit daher besonders bewusst sein. Vermeiden Sie im Dienstvertrag alle Formulierungen, die auf eine persönliche Abhängigkeit hinweisen:

  • Der Auftraggeber darf Ihnen keine Arbeitszeiten vorschreiben. Sie können jedoch Zeiten der Erreichbarkeit oder Reaktionszeiten für bestimmte Service-Leistungen vereinbaren.
  • Wenn die Tätigkeit nicht zwingend die Anwesenheit an einem bestimmten Ort erfordert, darf Ihr Kunde Ihnen nicht den Arbeitsort vorgeben.
  • Es sollte stets klar sein, dass Sie selbst darüber entscheiden, wie Sie die vereinbarte Leistung ausführen.
  • Vereinbarungen zu bezahltem Urlaub oder Bezahlung auch im Krankheitsfall haben in einem Dienstvertrag nichts verloren.
  • Das Honorar sollte erheblich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten Angestellten liegen, um Ihnen die Eigenvorsorge zu ermöglichen.


Kündigungsrechte

Beim Dienstvertrag gelten meist für beide Parteien die gleichen Kündigungsrechte. Bei einer festen Projektlaufzeit kann er nur aus wichtigem Grund gekündigt werden (z.B. bei Schlechtleistung) oder wenn der Vertrag besondere Kündigungsmöglichkeiten vorsieht. Ist die Laufzeit des Vertrags hingegen offen (d.h. ohne vereinbartes Ende), gilt eine Kündigungsfrist – bei monatlicher Bezahlung beträgt sie in der Regel einen Monat.


Schadensersatz: Auch bei Dienstverträgen ein Thema

Mit einem Dienstvertrag schuldet der IT-Freiberufler keinen konkreten Erfolg. Das heißt: Auch wenn der Kunde mit seiner Arbeit unzufrieden ist, muss er sie wie vereinbart bezahlen. Auftraggeber dürfen jedoch erwarten, dass der Freelancer den Stand der Technik kennt und danach handelt. Oft vereinbaren Sie darüber hinaus konkrete Qualitätsmerkmale, die der Freiberufler bzw. seine Arbeit erfüllen muss. Der Freiberufler haftet daher bei Schlechtleistung.

Ein Beispiel: Aufgrund einer falschen Beratung investiert ein Kunde in eine IT-Systemarchitektur, die nicht mit der kommenden Entwicklung kompatibel ist. Dies stellt sich zwei Jahre nach der Einführung heraus. Der Schaden ist immens, denn der Kunde muss nun noch einmal eine komplett neue Systemarchitektur aufbauen. Er verklagt den IT-Berater und fordert Schadensersatz für die internen und externen Kosten der Neueinführung.

Die Haftung des Dienstleisters endet erst drei Jahre nachdem der Kunde die Schlechtleistung erkannt hat. Ohne Kenntnis verjähren die Schadensersatzansprüche spätestens zehn Jahre nach der Beratung. Die Verjährungsfristen sind bei Dienstverträgen somit deutlich länger als bei Werkverträgen, und die Sicherheit einer formellen Abnahme fehlt.

Zudem haften Freelancer für alle direkten Schäden, die sie mit Ihrer Tätigkeit bei Dritten verursachen: etwa wenn sie versehentlich einen Systemabsturz herbeiführen, Daten löschen oder Hardware beschädigen. Die Absicherung über eine passende IT-Haftpflichtversicherung ist daher allen Freiberuflern dringend zu empfehlen.


Abschließende Praxistipps

  1. Stellen Sie sicher, dass es sich wirklich um Dienstvertrag handelt und der Kunde keinen konkreten Leistungserfolg erwartet.
  2. Schließen Sie bei komplexen Aufträgen mit unterschiedlichen Anforderungen lieber einen Rahmenvertrag plus Einzelverträge ab, um eine Vermischung von dienst- und werkvertraglichen Aufgaben zu vermeiden.
  3. Achten Sie genau darauf, dass der Vertrag keine Anzeichen einer persönlichen Abhängigkeit enthält, um das Risiko der Scheinselbständigkeit zu minimieren. Vermeiden Sie eine längerfristige Tätigkeit für nur einen Auftraggeber.
  4. Begrenzen Sie im Vertrag Ihre Haftung für einfache Fahrlässigkeit auf die Haftungssumme Ihrer IT-Haftpflichtversicherung.


Als unabhängiger und spezialisierter Makler steht Ihnen Asekurado gern bei Fragen zur IT-Haftpflichtversicherung zur Verfügung. Kontaktieren Sie uns oder nutzen Sie unseren Online-Tarifrechner.


Die Informationen in diesem Beitrag stellen keine Rechtsberatung dar. Bei rechtlichen Fragen sollten Sie sich im Zweifelsfall von einem Anwalt beraten lassen.

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